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催告抗辩权与先诉抗辩权


(一)催告抗辩权催告抗辩权指的是,在债权人向担保人行使请求权时,担保人可以要求其向债务人先行催告,要求由债务人履行主债务,如果债权人尚未向债务人进行催告,即要求保证人依约担责,履行债务的,保证人有拒绝承担责任的权利。?此项权利在《日本民法典》第452条中有明确的规范:“债权人要求担保人进行偿时,担保人可以要求债权人就主债务人先行催告。主债务人破产程序已经开始或去向不明时除外。” ?《法国民法典》第2021条中亦有:“只有在债务人不履行义务时,担保人方就债权人负有偿付的义务,债权人应先对债务人的资产去追偿,但保证人放弃此抗辩权,或其为连带保证人时,不在此限。”的规范。催告抗辩权旨在强调保证人的顺序利益,制约债权人,督促主债务人履行义务,此权仅为一种暂时性,或称一时性的权利,与我国《担保法》中所规定的先诉抗辩权具有相似的功用。但二者之不同在于,对保证债务的定性不同,故而在此两种权利中,保证人拒绝履行保证义务的事由也不尽(更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站:www.chenshan.lawer及陈山.com以及www.13304590183.com )相同。在催告抗辩权的立法例中,担保责任被定性为主债务的实际履行责任而非赔偿责任,由此一般担保的担保人便承担主债务人不履行情况下实际履行的补充担保责任,所以当债权人未要求主债务人偿付之前,担保人有权拒绝债权人提出的承担履行保证责任的要求。③而我国《担保法》在第6条即规定:“本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担的行为。”从而将保证责任的定性交给了保证合同的签约双方,由当事人来依约决定,保证责任到底是实际履行责任亦或者是赔偿责任。故而,虽然我国现行《担保法》中,并未对催告抗辩权进行规定,但有学者认为,只要当事人约定担保人的担保责任 11 第二章一般保证人的抗辩权及撤销权 属于履行责任,担保人也能拥有催告抗辩权。?同样的,催告抗辩权的行使也并非是无条件的,在遇到债务人住所变更、受破产宣告等情形时,此权利的行使都将受限,以保证在保证保证人权利时,主债务债权人的权益也可以得到追偿与保护。 (二)先诉抗辩权先诉抗辩权由我国《担保法》中所明文规定的,是在不否认、不消灭债权人的权利与权益状态下,赋予担保人的一种防御性的权利,目的同日本民法典中所确立的催告抗辩权相类似,即暂停或延缓主债务债权人的请求权行使,保证保证人之顺序利益。但由于此权利的立足点在于,保证合同具有补充性,且一般保证的焦点点在于审查债务人之债务清偿能力,②即债权人只有在向债务人追偿后其债权仍不得实现,方可再向担保人进行追索。但保证合同并非必然具有补充性,故而并非所(更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站:www.chenshan.lawer及陈山.com以及www.13304590183.com )有保证人均能行使,在我国不具有补充性的连带保证合同中,保证人不可享有此权,只有在一般保证中的保证人可独享此权。大陆法系国家对先诉抗辩权多有规定,皆因保证契约为无偿契约,古罗马时期又认定保证人的责任过重,且无法保证债权安茜,影响到信贷发展,至优帝一世时始明令加以改革,赋予保证人顺序利益,或称为脱责照顾,?也就是今曰的先诉抗辩权。《德国民法典》第771条规定:“担保人在债权人未对主债务人的资产强制执行而仍不的清偿之前,可以拒绝债权人的偿付要求。”《日本民法典》第453条规定了保证人的检索抗辩权:“债权人虽依前条向主债务人催告,但 ? 担保人能证明主债务人能够偿付并且执行便宜时,当先执行主债务人之资产。” 《法国民法典》第2021条、我国台湾地区“民法”第745条都有类似条文,对先诉抗辩权进行了规定。对先诉抗辩权的行使限定,各国规定各不相同,很多国家规定债权人需先起诉主债务人,此时担保人有权主张债权人对债务人的资产申请强制执行。在主合同债务纠纷尚未经过法院审理、仲裁或调解,并且执行主债务人财产后仍无法得到追偿前,保证人有权拒绝履行保证责任。例如我国《担保法》第17条第2款规定:“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人的财产强制执行后尚无法清偿债务以前,对债权人可以拒绝承担保证责任。”也就是说当主债务债权人尚未用尽先诉救济权,并对主债务(更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站:www.chenshan.lawer及陈山.com以及www.13304590183.com )人的财产依法申请强制执行前,同时又不能证明债务人确实客观上无能力履行债务前,一般保证人是有权利拒绝履行责任的。这里的债务人客观无能力履行债务,必须由司法人员,遵循法 12 第二章一般保证人的抗辩权及撤销权 律依据、经由诉讼或者强制执行程序进行判断。同时,先诉抗辩权的行使同样也受到一定的限制,我国《担保法》第17条第3款规定,有下列情形之一的,保证人不得行使前款规定的权利:“(一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;(二)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”其中“重大困难的情形”包括债务人行踪不明、改居于境外且无财产可以执行。但如若一般担保人在主债权履行期已到后,提供了债务人可用以执行的资产信息,而债权人放弃或怠于追偿的,则在此范围内,保证人可向法院申请免除保证责任。?倘若债权人为追偿债务将债务人、保证人一同起诉,法院能够选择是否把二者列为共同被告,进行审理,即使列二者为共同被告,也应当在判决书中明确,只有在债务人的财产在依法执行后,已然无法偿付时,一般保证人方才需要履行责任。先诉抗辩权的行使除了对债权人的请求权有暂时的延缓作用,对债权人的抵销权亦有抵抗的功效,即在一般保证人主张成立先诉抗辩权时,债权人无法主张债权、债务的抵销。债权人之债权对保证人既附有先诉抗辩权,故其对保证人纵欠有债务,亦不能以该债权为主动债权,对其欠保证人之债务主张抵销。?盖因保证之债存在附随性,在未确定债务究竟应当由债务人或是保证人履行时,如果依照债权人的意愿,通过债权人与保证(更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站:www.chenshan.lawer及陈山.com以及www.13304590183.com )人二者间的债权抵消,来达到债权人的追索成功,无疑是将借贷的风险人为的转嫁给了保证人,显然是鲁莽且不合理的。相比《荷兰民法典》中第7编第855条,债权人只要首先向债务人主张债权,而不一定必须经过诉讼手段主张债务的松散规定,我国《担保法》显然考虑的更为周详、严密,也有助于防止债务人单方或者与债权人恶意串通逃避、转嫁债务与保证人。但是,在我国《担保法》第19条规定了: “当事人对保证方式没有约定或约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。”也选择即是把担保合同中没有约定或约定不明确的担保方式,认定为连带保证而非一般担保,将连带保证确立为担保的普遍形式,把一般保证作为例外或特殊情况。这种推定是否合理,又是否利于当今的资金融通,本人持怀疑态度,也将在后文进一步进行讨论。




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